低价倾销甚至补贴是不是不正当竞争？

刘春泉段和段律师事务所合伙人

去年修订的反不正当竞争法取消低价倾销条款了，网约车这样的不仅坐车低价甚至还免费、给补贴，这种低于成本价格倾销行为还属于不正当竞争行为吗？最近萍乡市某出租车企业将滴滴网约车平台运营企业告上法庭，终于到了法院必须为这类问题给个说法的时候了。

查反不正当竞争法修订期间的新闻报道，原反不正当竞争法“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”规定遭到删除。一、二审时，部分委员曾建议保留，吴晓灵曾表示，“我问为什么取消(‘低价倾销’条款)，他们说，因为这条在反垄断法里写出来了。过去制定反不正当竞争法的时候没有反垄断法，现在反垄断法里提出了禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为，其中第二款就是没有正当理由以低于成本的价格销售商品。因为在反垄断法中有了这样的规定，所以在反不正当竞争法当中就把以排挤竞争对手为目的的低于成本价格销售产品的不正当行为拿掉了。” 常委会三审反不正当竞争法修订草案进行分组审议时，杨震、杨卫等委员再次提议保留“低价倾销”条款，终审颁布稿证明少数委员要求保留的意见没有得到采纳。

那么，现在低价倾销是不是就合法了呢？也不是。

我们不妨比较一下原低价倾销条款和反垄断法相关条款，原反法规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。这一条解读一下，其构成条件如下：第一、有低于成本价倾销行为，第二、具有以排挤竞争对手为目的。反垄断法第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品; (二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;.....本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。这一条也解读一下，其构成条件如下：第一、有低于成本价销售行为，第二、没有正当理由，有正当理由的不算，第三、实施低于成本价销售的是具有市场支配地位的企业，通俗点说就是行业巨头老大这样的企业，别的中小企业若要想使用这条，对不起，不够格。

两者一比较就不难发现两者差异，原来的反法对于任何经营者只要实施低于成本价销售，有没有合理理由的，基本就可以做出不正当竞争认定。而现在反法这条删除后，适用反垄断法的规定的话，普通企业不具备适用条件，必须是具有市场支配地位的极少数大企业低于成本价而且提不出合理理由情况下，才有可能认定触犯反垄断法。这一条的规制和可适用范围已经大幅度缩小，基本可以说是天壤之别。就江西萍乡出租车起诉滴滴这个案件来说，滴滴是网约车行业独角兽一家独大，应该是有可能被认定为具有市场支配地位的（当然要看法院“相关市场”这个界限划在哪里）。但如果是反法修订以前，这个案件获得胜诉的可能性则比现在大出许多倍。

其实早几年网约车补贴大战的时候，法律界早就对不正当竞争的可行性进行了研究，之所以没有做成诉讼，是因为没有人敢出头当原告。后来媒体报道有些出租车司机个人尝试起诉，又因缺乏法律能力，连告都告不进去。在滴滴快的补贴大战激战正酣的那时候，反法没修过，出租车企业不敢告不是法律依据问题，而是当时情况下网络巨头发补贴，用户纷纷笑纳，如果有人跳出来起诉，十有八九会被唾沫星子、口水淹死，所以全国那么多出租车企业就愣是没有人敢出头。如今则情势不同，滴滴快的网络巨头合并后，不仅补贴没有了，网约车司机要缴纳更高的抽成，消费者打车则车费更贵而且缺乏透明度，还有大数据杀熟传闻，现实教育了消费者天下没有白吃的午餐，拿补贴吃进去的三块五块迟早是已经或者将要加倍吐出来的。这充分证明了只有竞争才是消费者的福祉，互联网丝毫没有改变这一点。

低价倾销在国际贸易和其他传统领域都是违法也是不可持续的，互联网企业发展到现在不仅有内容免费有的还直接倒贴钱给补贴，是不是真的“颠覆”了呢？其实冷静理性分析，并非如此。

似乎只有中国互联网实践才有补贴这玩法，美国好像就没有见到这种做法。不仅仅是中国的投资人钱多本事大，背后还是法治环境有差异。总结砸钱血拼案例诸如携程与去哪儿，滴滴与快滴这些补贴特别惨烈的企业竞争历史，互联网企业补贴目的不外如下：一是抢占市场份额，二是抢流量，背后有广告、支付等赚钱，不同业务做交叉补贴；三是逼死对手收获垄断红利，这也不稀罕；四是小恩小惠吸引顾客堤内损失堤外补，与传统生意也并没有什么两样。

中国制造现在面临转型升级压力，过于激烈的竞争导致低价投标，低价倾销抢占市场，招投标相关立法注意到这个情况，已经在改，反不正当竞争法删除低价竞争条款，可能是看到了互联网领域出现的新情况，但没有看透背后其实是资本驱动，并非企业正常经营或者技术进步的后果。携程与去哪儿竞争激烈时每家都是一年几亿元补贴用户，但现在呢？出现了每张机票价格为6415元(退票不收税费)，但携程方面提出的退票费为每张9262元，比原价高42%这样的咄咄怪事。虽然在深圳消委会干预下最终携程退款道歉，但这背后反应的问题是值得深思的。