电子商务法能确立信息财产权制度吗？

刘春泉  段和段律师事务所合伙人

在电子商务立法的研究过程中，“电子交易信息安全保障制度研究”是研究课题之一，无论货物电商还是服务电商，电子交易都是有痕迹的，大数据商业意识的鹊起也凸显了信息的商业价值，由此带来的信息安全、信息的商业价值与利益分配问题是难以回避的。后来在一些会议和研讨中，也有人提出，这个问题不是不重要而是太重要了，所以建议另行通过专门的个人信息保护法解决，电子商务法草案可以暂缓讨论这个问题。笔者本来认为这个问题虽然重要却并非当务之急，但最近看到民法典立法讨论中有人提出以“知识产权”保护“信息”的提法，加上司法实践中一些企业信息争夺的案例引人关注，所以有必要就此专门来谈一谈。

2007年在参与商务部曾经拟议的部门规章立法项目《网上商业数据保护办法》研究时，笔者曾与课题组其他成员一起对中国法律和司法实践对于“商业数据”或者称“企业信息”的是否具备保护的必要性以及中国司法是如何保护等问题进行过系统的梳理和研究，发现我国对于企业收集或者生成的信息，首先是可以通过版权法进行保护，即通常可以主张数据库符合满足版权保护要求的最低独创性标准，认定为独创性数据库予以司法保护。典型案例如某律师事务所对收集的法律和判例进行了标题等编辑，法院即予以保护，驳回了照抄照搬者关于法律法规不受版权法保护的抗辩。此外还有词典编辑出版者也可以因为对举例等享有著作权，从而获得司法保护。

其次，企业还可以通过商业秘密的手段对合法收集和生成的数据予以保护。在司法实践中，例如客户名单等等通过符合商业秘密条件规定进行保护的，这也是没有什么大的争议的。此外，据欧盟专家介绍，在欧盟的法律中还为非独创性数据库的投资者根据“额头出汗”原则创立了“Sui generis right”（一般译数据库特殊权利），保护据以形成非独创性数据库的投资和劳动。

2012年，面对个人信息受到泄露的严峻形势，我国出台了《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，明确了个人信息受到保护的权利，此前的《刑法修正案七》，之后的《消费者权益保护法修正案》，《刑法修正案九》，以及正在审议中的《网络安全法》，都有加强个人信息保护的规定。由此可见，不管什么时候出台专门的个人信息保护法，个人信息保护都已经是大家的共识了。

所以目前阶段，对于个人信息保护，有法律依据；对于企业数据库保护，有版权法和商业秘密保护的工具；对这些都涵盖不了的，则往往通过反不正当竞争法第二条这样的概括性的原则条款实现保护目的，比如眼下正在二审阶段的新浪微博诉脉脉非法获取数据不正当竞争纠纷案。该案是新浪微博诉称脉脉未经许可爬取了微博用户数据，这些数据没法主张著作权保护，又没有采取商业秘密必须的保密措施，无法用商业秘密保护，但一审法院仍以违反商业道德这样的兜底条款认定构成不正当竞争，判决赔偿200万元。

事实上，针对这种公开的数据现在迫切需要进行财产利益分配格局设计的并不少见，比如证券交易所对于其发布的证券市场行情数据，是否享有权利？天气预报发布机构对天气数据有没有什么权利？交通监控机构对交通流量数据有没有什么权利？证券市场数据是在法院曾经发生过诉讼的，后来法院采取的是按照合同法的相关规则处理的，回避了交易所对证券数据的权属问题。在气象信息这个问题上，不知道大家是否还记得？原来通信运营商给大家发送气象信息是收费定制的，现在因为智能手机普及，这个收费就大幅度减少了。交通流量对于交通管理和出行有重要价值，交通监控机构和网络地图运营商都十分关心这当中的利益分配格局问题。

在某些地方还出现执法部门为自己工作便利，要求网络企业将数据提交备案，由于企业数据就是企业安身立命的之本，对网络企业来说，房子车子都无足轻重，数据却是企业经营成果和核心利益所在，所以这种数据交出就会被企业视为如同征收财产一样是企业难以承受的大事。就如同一位警方专家所说，由于很难让所有人统一对企业信息的认知，只有法律明确信息财产权利制度，才能解决有关信息的诸多问题。

目前法律界和经济学界建立信息财产权利法律制度并非没有呼吁声音，但要明确确立这种制度，却仍存在诸多难以逾越的障碍和难点，难以一蹴而就。首先，信息财产并非知识产权。知识产权是人类创造性的劳动的成果的保障制度，保护的是创新和其他凝结人类创造的智力成果。企业信息不一定是凝结人类智慧的成果，知识产权无法涵盖全部的企业信息保护的客观需求。其次，自罗马法以来，物权法和所有权的观念深入人心，一物不可二主，一物也不可存在两个所有权，但信息则不同，信息具有可复制性，同样的信息可能存在于不同场合，也可能被不同介质存储，不同企业掌控，甚至对于同样的信息，不同的企业与个人分析、挖掘能力不同，其价值也不同。所以如果确立企业财产权利制度，具体应包含哪些法律权能？权利边界如何确定？有人参考“所有权”四项权能设计为“控制、使用、收益、处分”，与所有权也就“占有”与“控制”一点区别，这不是关键，关键是制度设计不能拍脑袋，而需要研究有关人类有关“信息”活动的实践情况，提炼规律总结为法律制度，而这可能就需要从长计议，需要司法实践探索与检验。第三，个人信息与企业信息难免有交叉，个人信息与企业对其信息财产之间权利冲突该如何处理？比如新浪起诉脉脉非法获得用户信息，本人也是新浪微博的用户，新浪之前与脉脉的合作擅自把我的信息开放给第三方以及之后以我们用户的信息为利益诉求的诉讼什么时候什么方式获得我的同意了？我们用户对这类拿我们的利益进行争夺的企业，有没有权利说不？这些现在都还没有研究清楚。

关于信息逐渐成为财产而需要确立信息财产权制度的现象，国内外学者都有注意到，但究竟是从传统法律的著作权法，邻接权制度，还是新设立信息财产权制度来解决问题，现在全世界都还没有有说服力的做法。这次电子商务法如果按照计划在一两年内出台，预计这个过于超前的问题难以形成共识，因而很难纳入。但是，个人信息保护无论单行立法或者按照现状散见于多部法律，基本可以解决个人信息保护问题，而企业对商业信息的权利问题估计很难再在人大立项单独立法，因而从整个国家网络立法的框架体系科学性角度来考虑，眼下的电子商务立法的确是个确立信息财产权利制度的好时机，否则的话，目前来看，很难预计什么时间在哪个立法当中可以确立这样的制度。虽然说牵涉基本民事制度最好民法典研究清楚了予以规定为好，但从民法典草案把信息当成知识产权这个情况来看，对信息财产的认识水平尚欠火候，看来民法典解决这个问题可能性估计也不容乐观。

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