端午小长假上海天热，中午路过一家小店吃凉皮，小店名叫“凉皮先生”，小朋友却总是叫它“凉皮夫人”，几次纠正，顽童哈哈大笑，叫顺了嘴，却总是改不了口。看着这个店名和商标设计，心里不觉惊讶这个老板大概是个年轻人？还挺有知识产权意识嘛。我做知识产权法律律师近二十年，亲历大大小小的企业错失商标专利注册的事数不胜数，每次几乎都是我们律师搜肠刮肚设法想法找证据找突破口事后补救，很少有从创业就有明确知识产权意识的。这个小店这个名字起得霸气，不像含蓄的中国文化风格，在过去不管什么事那是要自己做得好，别人送你这个外号，才敢这么叫的。比如天津的“狗不理”包子，上海的“小绍兴”白斩鸡，当年创业之初都是小打小闹，类似于今天的街头小店，做好了才一步步发展成今天声名卓著的品牌餐饮大店。如今这网络时代，创业之初就已经敢于自我有意识地进行显著性识别和品牌建设了，看来这些年政府知识产权的宣传普及还是有成效的。

饭店菜肴上桌后，品相美观是很重要的。关于饭店菜肴的品相，多年前我跟知识产权圈内朋友讨论著作权的保护对象曾经探讨过，冷菜的造型设计，理发店的发型设计，够不够成著作权法上的“作品”？能不能受著作权法保护？讨论这个问题的触发因素是因为北京有律师朋友咨询那时才刚刚出现的“沙画”，因为是新生事物，那会儿到底能不能受著作权保护并不明确。如今回头看，沙画应该可以受著作权保护，这大概没啥争议了，关于菜肴、小吃的品相设计，发型设计能不能构成作品，却还没有听说过案例，考虑到近些年关于音乐喷泉等纷纷被法院判决按照知识产权保护的大环境和趋势，如果真有案件到了法院，虽然会让法官头疼，但估计法院还是有可能进行保护的。当然这样说不等于你明天就可以把松鼠桂鱼、香干马兰头、胡萝卜雕花这样的现在酒店都有的菜肴品相造型起诉到法院，要得到保护，首要是有厨师的独创性，得有手艺上的功夫，其次也要有保留知识产权证据意识，我这里免费给创意大厨们出个主意，以后若真有独创的菜肴造型，可以自己拍照发朋友圈，发微信微博，甚至可以考虑著作权登记，这样万一遭遇侵权，要找刘律师起诉维权，我也才不会“巧妇难为无米之炊”。

有一道菜咕老肉，我是到上海之后才吃到的，有菠萝片，猪肉，外面有勾芡，酸酸甜甜的，佐酒下饭都不错。有次听老师傅说，解放前的上海饭店厨师学徒，跟着师傅学炒这道菜，无论怎么努力学刀功火候，细心观察师傅如何掂锅挥勺，却总是炒不出师傅烧菜那个味儿。这当中师傅到底有什么诀窍，那时候的厨师百思不得其解，现在却是说破了并不稀奇，窍门儿就是师傅其实是手里捏着一粒冰糖，趁徒弟不注意时丢进锅里，炒出来的菜当然酸甜可口，让徒弟既佩服又一头雾水。

这种炒菜时的独门秘籍，用今天知识产权的行话来说，算得上是“商业机密”。如果被徒弟或者竞争对手偷了去自立门户，理论上讲是可以打官司要求赔钱的。当然真要付诸行动，你还得证明这个秘密点（放糖）是你独创，而不是公开的现有技术。

这两天端午小长假，想必很多人都要吃粽子。江浙沪一带五芳斋粽子很有名，关于这个五芳斋粽子，上海的老字号五芳斋和浙江五芳斋（就是那个高速公路上服务区到处都有卖的五芳斋粽子）大约是在2010曾经爆发过一场商标和不正当竞争诉讼大战。起因是上海杏花楼集团卖五芳斋粽子被浙江五芳斋起诉，赔了50万。后来上海五芳斋不服，认为自己也是解放前就有的老字号，可以继续使用，浙江五芳斋二度起诉，要求上海五芳斋只能在原来老店字号范围内继续使用，上海杏花楼集团的新设公司使用五芳斋字号又被法院判决败诉，赔偿30万。由于历史原因形成的上海浙江两家五芳斋老字号关于五芳斋的品牌争夺战历经两次诉讼，终于尘埃落定，上海杏花楼集团的五芳斋付出了80万赔偿，还得把上海五芳斋的使用严格局限于老店的招牌（字号）内，不能扩大，不能开新店，不能许可他人使用。而这一切都是由于浙江五芳斋于80年代在先注册了五芳斋商标，享有注册商标专用权，当然，浙江五芳斋经营更成功，商标达到驰名商标的程度，享受驰名商标超级保护待遇，也是重要因素之一。

杏花楼集团在上海属于首屈一指的餐饮大鳄，旗下餐饮金字招牌很多，五芳斋也是名副其实源自解放前的老字号，两者并存是历史原因造成的，案件败诉之后，官网已经不敢突出宣传了。上海五芳斋虽然在主场打官司，却遗憾与五芳斋商标失之交臂，让人唏嘘感叹。上海法院海派知识产权审判的秉公独立，于此可见一斑。

作者简介

刘春泉律师，上海段和段律师事务所知识产权部合伙人，上海市委网信办咨询专家，中国电子商务协会政策法律委员会副主任，商务部电子商务专家咨询委员会委员。

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