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让电商法为网络平台责任界定树立标杆

 希望电商法为网络平台责任界定树立标杆

段和段律师事务所合伙人

中国电子商务协会政策法律委员会副主任

 刘春泉

主打“社交电商”的拼多多电商平台两三年前还不为人知,如今却已经后来居上势不可挡,2015年创业至今不过区区三年,已经号称三亿用户在使用,在流量等指标上已经超过一些创业十几年的老牌电商公司了。最近北京新闻广播关于拼多多被全国扫黄打非办点名并移交属地监管调查的新闻采访让笔者惊讶之余关注了一下其有关涉黄等违法的投诉,发现如同阿里巴巴集团发布的2017知识产权报告所称,由于大电商打假和推动消费转型升级,假货出现向微商和拼多多等平台转移的迹象。其他电商平台在监管和投诉压力下多年来为打击假货投入多少精力和成本?如果一个新的“野蛮人”毫不理会一门心思只关注自己流量和销售指标,叫其他企业如何服气?从另外一个角度来说,若是法律始终没有明晰界定的情况下,新兴的市场进入者们是不是要一遍一遍重走其他电商企业“先污染再治理”的老路再逐步建立起一套平台治理的体系?这些都牵涉到电商立法研究中一个争论已久的问题,电商平台责任该如何界定?

任何一项制度,恐怕都是有利有弊,难以做到让所有人都满意,制度建设要权衡利弊,并不断区分情况,细化规则,疏堵结合,方能最大程度把弊端讲降到最低。电商平台责任明确的利与弊,可粗浅总结如下:   

先看电商平台责任明确之弊:

1、相对于以前平台免责几乎O风险,是从零到一的关系。

  2013年修订的消费者权益保护法是我国首次在法律里使用了网络交易平台的概念,但若不出意外,电商平台服务提供商的特殊法律地位将在本次电商法立法中首次予以明确。由于消法的规定是网络交易平台区别于销售商,一般不直接对于交易相对人的消费者承担责任,因此确立平台法律性质后的法律责任是从零到一的突破,的确会增加电商平台的成本。但是,要看到虽然从民商事法律角度来说,消法的规定交易平台几乎是免责,但从更多的市场管理的法律法规角度来说,平台商对于自己提供的平台服务都是有管理责任的,比如知识产权法当中的知识产权保护的注意义务,网络交易管理办法当中关于商家入驻的审核责任,各种涉及行政许可的法律法规关于电商的行政许可规定,等等。本次电商立法一个重要背景也是我国各层级立法和政策关于电商的文件纷繁复杂,事实上影响了电商的发展,因此,要看到在电商法一旦明确平台责任边界,也可为以抵制那些未经严格论证的规范性文件的不合理要求提供法律依据。

电商平台管理责任界限明确会导致人力与财力成本增加。但中国电商运行十几年,成熟的电商已经建立了自己的体系,对于新进入者,反而是一种竞争优势,合规运营的企业也可以名正言顺要求政府和司法机关维护公平竞争的市场软环境。对于新的市场进入者,相对于十几年前的创业时期的电商野蛮生长,如今怠于履行管理责任的法律风险就更明确、巨大。拼多多敢于以合同重罚售假商家,大概也是看到了这一点。

2、流量与效率不可兼得,效率可能受影响

  毋庸讳言,电商平台管理责任明确后相对于完全市场化的自我进化,例如最近媒体曝光那样花样迭出得抢流量,对效率有一定影响。监管弱化和强化的电商平台活跃度会有显著差异。拼多多以“假一赔十”扣罚商家货款打击售假,导致涉嫌售假的商家向法院起诉索要货款,法院认定假一赔十约定有效,驳回了商家诉讼请求。

3、可能经常性有非致命的诉讼或者行政处罚案例风险

  划定责任边界会导致电商平台可能从基本无法律风险走向时常有小的法律行政处罚和诉讼法律风险,这是题中应有之义。

再看平台责任明确之利:

1、风险可预见性强,电商平台应对监管、司法甚至舆情的风险有理、有据、有度。

若立法前瞻性足够好,电商平台的管理责任边界明确,企业做好合规即可。目前在中国乃至全世界,舆论风暴是约束所有企业的重大因素,无论国内的互联网巨头还是美国的Facebook都概莫能外。但也请注意一点,在法律规则明确的领域,企业就算是陷入舆情风险,也会安全得多,应对得当甚至可以加分,比如facebook前不久面对英国剑桥分析公司滥用其平台用户数据问题,在国会作证的谦恭反思就赢得了不少赞扬。

2、合规投入可以纳入成本预算,合规运营不会有灾难性重大风险。

当法律责任要求明确,竞争对手之间的成本是类似的,是平等的竞争。也不会有不同地域的政策、监管洼地导致的不公平软环境的怨言。法律的可预见性增强也会降低企业运营的风险不确定性。合规运营就算有违规罚款或者诉讼败诉,但一般来说也是可承受范围之内的。退一步说就算是有违规,法律风险可以预见防控,不必担心伤筋动骨甚至上灭顶之灾的灾难性风险。历史不能假设,如果深圳属地监管机构平时多加查处,法院多次判决败诉赔钱,快播是不是有可能不至于走到最终覆灭的地步呢?

3、合规本身具有专业性,形成企业声誉,对资本和其他潜在的外来入侵者等竞争对手形成门槛。一个电商平台怎样对商家、商品进行管理才能降低风险,这绝不是一个简单的工作。于个人这是专业技能,于企业来说这是商誉和服务品质实力。同时,守法合规的企业也有正当理由要求政府保持公平环境,对极少数屡教不改的违法者予以依法查处,不然守法合规的老实人吃亏,这样的局面总不可能长久下去。

  在中国有2800多个县级监管执法机关和法院,这意味着大平台企业可能面临很多不确定性,我们理解这种困难和担心,但其他大企业谁又何尝不是如此呢?笔者认为电商平台责任明确仍然还是利大于弊。如果执法和司法混乱,可以通过政策和司法解释进行调控,最终还是要解决消费者遇到的问题。

  电商平台是网络平台的一种,360行以后大概都会互联网化,但总不至于360行归入互联网一行,笔者的分析是以后一些部门立法修改也会逐步关注到相关网络平台的作用并予以立法规范,例如食品安全法2015年修订增加关于网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任和审查其许可证的规定。本次电商立法关于电商平台法律性质和责任的研究将具有突破意义,也希望为未来其他领域的网络平台的立法树立标杆。

本文今日首发上海证券报专栏。

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