中国电商立法的核心问题是平台制度建设

刘春泉 段和段律师事务所 合伙人刘春泉

     中国电子商务发展有一个与美国和世界其他地方重大的差异，那就是存在数量集中的大型电子商务平台企业，在相关市场份额巨大，可谓一言九鼎，举足轻重。此外，在搜索引擎、网络外卖、网络约车、社交等领域，也存在赢家通吃、一家（或者少数几家）独大的现象。比如同样是实现300亿元人民币的销售额，过去可能是由全国各地数以千计的企业和数以万计的就业人口实现，现在则可能就是双十一网络促销阿里巴巴一个平台24小时就做到了。现在自己开网站做电子商务的，当然也有，但影响都不大，大量的企业都是通过借助大型电商平台作为自己电子商务渠道的方式拓展网络销售。事实上，就像在传统的大卖场等销售渠道，供应商对于卖场不得不忍气吞声一样，如果平台对卖家有什么管理举措，绝大部分商家都只有服从的份儿。为什么很多商业性打假人都喜欢连同平台和销售企业一起投诉、诉讼？除了知道平台企业也是大肥羊之外，还非常清楚平台企业一旦出面对于卖家的影响力巨大，卖家要保网店生意十有八九是要按照平台要求处理好投诉的。

   虽然在前面的文章中我也谈到电商平台原则上应不包括除了货物电商另外的其他服务业电商平台，但作为电子商务法，一旦通过，货物电商平台的相关制度设计，对于其他服务领域的电商平台，至少也也有借鉴作用。

   虽然电商平台很关键，但对于电商平台如何进行制度建设，目前意见并不统一，主要有四种不同观点：

   一是以消费者保护机构和知识产权权利人为代表的一派，主张电商平台对平台销售的商品服务承担事先审查责任，认为平台的消极懈怠对平台上的假货泛滥负有不可推卸的责任。他们除了在中国利用各种场合呼吁立法和施加压力外，也在通过其他国家法治资源，比如开云集团向美国法院起诉等方式，表达利益诉求。

    二是以电商平台企业和一些电商专家为代表的一派，主张电商平台企业对销售的商品、服务不承担责任，只对企业在平台的注册登记信息承担有限责任，现在的消费者权益保护法第44条就是这种意见的直接法律依据。这种观点理论依据有两个，一是合同相对性原则，即电商交易的买卖合同的卖方是卖家而不是平台，要电商平台担责违反合同相对性原则；二是网络中立原则，即电商平台只提供网络服务，对于电商交易而言具体是买卖双方的事情，谁销售谁负责，平台不能随意被拉进去，否则责任过大。

    三是以监管机构为代表的一派，对于电商平台目前存在的假货比较多，难以追究追查到卖家的情况，他们认为是因为网店虚假注册、难以监管导致的，开出的药方是要求网店必须实名办理工商登记，以便监管部门可以有抓手实施监管。如果电商平台不能提供真实、有效（任何时候都能联系到卖家，而不是打不通的电话或者虽然身份证是真的，但网店登记店主是偏远农村的老头老太）的卖家信息，则应当承担责任。

    四是以我和一部分研究人员的建议，主张电商平台除了确立所有企业都必须有的信息安全、网络交易空间秩序管理维护等责任外，对销售行为不承担直接的销售责任，但也不仅仅是承担网店登记的信息资质等责任，还需要确立民法上的合理谨慎的义务，或者叫注意义务（Duty of care），否则要承担一定责任。民事责任说白了就是诉讼风险，任何人有理有据都可以起诉，电商企业就必须加强合规与法律风险防控，否则民事责任将如同芒刺在背，而且难以像执法机构那样可以沟通与公关。

   合理注意的义务，在我国的知识产权审判实践中是常见的法律工具，在公司法关于董事的责任等领域，也是成熟的制度。在不久前商务部和欧盟驻华代表团举行的电子商务知识产权保护研讨会上，欧盟代表提到，法国的一个立法中，也有Duty of Care，即要求电子商务企业必须对电商渠道销售履行合理谨慎的注意义务。合理谨慎义务既然是成熟的，为什么电商平台却都不喜欢呢？首先是因为这种制度相对于完全免责的信息审核责任来说，当然是要加大了电商平台的责任，很显然不管科学与否，对平台企业来说无责任总比有责任好；其次，合理谨慎义务法律上较难量化，有一定司法自由裁量权，而且民事诉讼主体可以是任何人，法院也可能是各地基层法院，因此，对于大企业来说，司法裁判可预见性和结果可控性差。

合理谨慎义务有什么作用值得我们反复在立法中提建议呢？这是因为，虽然行政机关也一直在进行各种电商的监管和立法，但鉴于消法已经明确平台无责任，这些监管都只针对卖家，而对平台则监管是“狗咬刺猬，无处下牙”。虽然平台企业的确也进行了大量的工作，但从制度建设角度来说，它不做什么，按照现行规定也是没有法律后果的。立法总不能把假设前提建立在企业“自觉”“高尚”的基础上吧？正因为如此，有必要讨论从制度层面，是否需要确立平台的合理谨慎义务，如果针对任何一个起诉，法院审查认为你没有按照当时的技术水平和法律、监管政策的要求，履行了合理谨慎义务，那么你就要承担法律责任，要赔钱，要改进，这个制度实施后，当然平台有一定压力。法院也可以有抓手对于平台治理状况进行一定程度的调节。符合任何争议由司法裁判做最终结论的原则。平台企业主要担心是这个制度被滥用，毕竟中国有近2800多个基层法院，什么样的判决都是有可能的，但我们认为这是另外一个问题，不能因噎废食，最高法院可以通过司法解释的方式协调统一电商平台是否尽到“合理谨慎”标准，而不是像现在，法院哪怕根据个案情况想判平台承担责任，却由于现行消法44条规定而无计可施。有法官曾向我表示，虽然不认为电商平台应该对于三倍，十倍这样的惩罚性赔偿承担连带责任，但如果任何责任都不承担，他们也认为很不合理。世界上有什么生意是只享受权益而无需承担责任的？哪怕老百姓根据朴素的是非观念也知道开门做生意肯定要承担一定的责任和风险，电商平台凭什么把自己假定为不犯错误的国王呢？这大概就是北京朝阳法院对于京东被诉干脆完全抛开平台问题，转而从广告法的角度判决其承担责任，后来北京三中院也予以维持的重要原因吧？如果立法不能做到科学合理，不符合法官的公平正义认知，那么即使有法律，法官在处理案件时也会弃而不用。

前不久的电商立法国际研讨会显示，本次电商立法在国际上期望值较高。虽然我们定位是电子商务促进法，但制度设计必须考虑效率与公平，电子商务法也不能搞成电商平台免责法。如何尽可能将平台责任限制在科学合理范围内，既能靠制度督促电商平台履行管理责任，兴利除弊，又防止被滥用打压龙头企业，最终阻碍电商发展，这将成为考验我们立法智慧的重要课题。

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