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刘春泉:电商平台安全保障义务与合理谨慎义务辨析

电子商务平台的合理谨慎义务和安全保障义务辨析

刘春泉 高程程 陈梦园

一、电子商务平台概念的提出

“平台”一词,原意是指为进行某种操作而设置的工作台。商业模式的演进发展中,“平台”扩展出了交易的能,伴随着计算机技术的发展,“平台”演化成搭建在硬件和软件基础上的虚拟工作台,加上信息网络技术的支持,工作台提供的服务打破了地域限制,具有了普遍的交互性,互联网企业用网络平台泛指提供某一类网络服务的信息技术系统的总称,具体又可以分为电子商务平台,社交(SNS)平台,等。

世界上最早的电子商务平台型企业,应该是1995年创立的美国的易贝公司和亚马逊公司,前者是C2C代表,后者是B2C代表。在中国,1998年创立的C2C电子商务平台易趣网是最早具有影响力的电商平台,被亚马逊收购后改名为易贝易趣,之后则被淘宝取而代之至今。B2C和B2B则发展出了较多的企业,除阿里巴巴旗下平台外,还有京东、当当网、一号店、唯品会等等。服务领域也逐渐发展出一些电商平台,例如在线旅游OTA的携程驴妈妈旅游网,等。

1、“电子商务平台”的立法渊源

“电子商务平台”在中国法律文本中,最早是以“网上交易平台”这一概念出现在2007年商务部发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》中,定义为“为开展网上交易提供的计算机信息系统”。后来在各部法律法规中,又以“网络交易平台”“第三方交易平台”“网络服务提供者”等概念出现。其中的定义与含义各不相同,例如侵权责任法与信息网络传播权条例中“网络服务提供者”应属于“电子商务平台”的上位概念,条例为为平台设立“避风港规则”,后来逐渐发展成了网络平台的“尚方宝剑”,在著作权侵权案件中被频繁使用。

近年来,我国电子商务领域发展迅速,2013年年均增长速度超过30%,高速发展的同时也暴露了许多矛盾和问题缺少一部具有权威性、综合性的法律去规范和引导电子商务发展,于是《电子商务法》的起草工作启动历经五年的时间,三次公开征求意见和次审议的不断完善,对原有的电子商务法律法规进行梳理,以及对国际组织和其他国家的经验合理借鉴之后,20188月31日最终通过了法律

2、《电子商务法》对“电子商务平台”的定义

《电子商务法》第二条对“电子商务”这一概念作出了最新定义,“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的,适用其规定。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”第九条中将电子商务平台经营者定义为:“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”

首先,根据其定义,电子商务平台(以下简称“电商平台”)的性质是第三方信息技术服务提供者,独立于平台内经营者(即卖方)、买方而存在。而现实中的电商平台基本呈现出种经营模式:一种是独立的第三方C2C平台;第二种是B2C,第三种是B2B,混业经营的电商平台,在提供平台服务的同时,也以卖家身份提供销售服务,且提供的两种服务界线并不分明,容易使消费者误识误认。由于电商法已将从事销售业务的电商平台经营者与仅从事平台业务的经营者进行了明显区分和剥离。因此本文仅讨论作为独立第三方的“电子商务平台”的社会功能角色以及相应的法律性质和义务。

其次,电商平台作为一个商业主体,其经营范围为提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务。笔者认为,对于服务的具体形式还应从宽解释,法条的规定只是示例性列举,其中三种服务既不并列,也不穷尽。电商平台所提供的服务可以仅为上述其中之一,只要其中聚集大量平台内经营者即可

电商平台的功能角色与传统商业行为中的展销会有些类似:前者提供网络虚拟空间而不发生直接销售行为,后者提供物理空间而不发生直接销售行为。电商平台与传统线下商务平台仍有很大的区别,主要体现为以下几个特点:第一,电商平台提供服务需要借助信息网络,平台提供的服务属于电信与信息服务,根据电信条例以及其他相关法律,电商平台必须获得相应的互联网经营许可证才可投入运营;第二,网络交易具有跨地域性、高度便捷性的特点,平台经营主体比较集中,但交易双方数量庞大,交易内容信息数据量也十分庞大,甚至可以无限量的扩大,难以逐一审查辨别;第三,电商平台的售后质量纠纷、投诉等争议问题在实践中已经通过企业自身的客服系统发展出一套纠纷调解处理的机制

以互联网为传播媒介的技术架构使得沟通的抽象化、沟通个体的自主化,一方面实现了远程沟通,加快了交易速度,另一方面也导致了层出不穷的网络欺诈等侵权行为。电商平台开始探索设计一些制度,来保障交易的公开透明,这些制度就包括对平台内商家的资质进行审核与管理等等,机制的建立使平台拥有了针对平台内主体的管理权力,而权力就意味着责任。随着行业与市场的发展,在行业自律规范的基础上,法律也制定了电商平台治理的规则和标准。相较于传统企业,电商平台经营模式不同,非常容易规避责任,所以需要单独立法来规制它。《电子商务法》对电子商务平台的法律性质和角色作出进一步明晰,规定其不同于销售商的权利义务,是适应电子商务发展的实际情况的必然要求。

 

二、电商平台的安全保障义务

1、安全保障义务的提出

根据《牛津法律大辞典》,注意义务指如果能够预见自己的行为可能导致他人的权益受损那么通常情况下就应对他人负有注意义务违反了该义务则须承担侵权责任追溯其历史渊源,从最初的上海银河宾馆案到后续大量司法实践的推动下,“注意义务”于2010年首次出现于我国《侵权责任法》第37条,以“安全保障义务”的形式予以制度化;随后在《消费者权益保护法》第18条第二款中也对经营场所经营者提出了相同的“安全保障义务”要求;《电子商务法》第38条因此延续了“安全保障义务”的规定。

乐清“滴滴顺风车”司机杀人案给社会敲响了警钟,正如人民日报评论:“安全是所有产品性能和服务质量所构成的一系列‘0’前面的那个1,一失全无。”该案中,无论是被害人朋友向滴滴平台反映情况,还是警方索要司机及车辆信息,都没有得到滴滴平台的明确反馈。直至民警出示警官证后才收到滴滴反馈的司机信息,此时距事发已过3个小时。事后滴滴道歉自己出于保护隐私延迟提供信息,但却因此错过了保护乘客人身安全的最佳时机。社会中呼吁加重电商平台责任的声音越来越响,都希望电商平台采取更严格的安全保障措施保障用户人身安全防止此类悲剧的再次发生。

《电子商务法》中将电商平台的“注意义务”最终落脚在“安全保障义务”经历了漫长的法律制定过程。对于依法应承担的责任,第38条在制定的过程中经历了诸多波折。第38条在三审稿中增加了第二款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任”,四审稿中将其修改成为“依法承担相应的补充责任”,关于责任如何承担的问题引发社会广泛讨论审议过程中出现两种声音一方认为应当进一步加强电商平台的责任;另一方则考虑到情况复杂认为需要根据实际情形依法确定具体的责任承担。经历了如此坎坷,最终成稿中将“补充责任”修改为“相应的责任”。立法的艰辛历程也正说明了对于平台义务界定的复杂程度。

笔者认为,将“补充责任”修改为“相应的责任”有其合理性和必要性。“安全保障义务”是平台直接针对消费者承担的安全保障的义务,在原先避风港原则归责路径基础上,对平台经营者的责任要求进一步提高。在判定电商平台应承担的责任时,应当坚持审慎的原则,作出利益的平衡:电商平台作为网络服务提供者,受限于其经营模式和商业运行机制,其一般不具有对平台内经营者侵权行为的预见能力,特别是在电商平台提供的商品和服务种类繁多的情况下,要求提供信息中介服务的平台实际掌控经营者发布和传播信息,甚至对实体商品和服务内容进行审查,已经远远超过电商平台的能力范围。但是对于平台内经营者发布的非常明显的侵权信息,平台应主动审查,不能以权利人未通知而免除其审查义务。

因此,《电子商务法》第38条中针对“安全保障义务”所提出的审核义务需要达到什么程度,所对应的责任需要如何界定,都有待结合实践进一步讨论。

2、安全保障义务的含义

首先,生命健康权的重要性优先于其他一切权利,生命权是自然人保障和维持生命的权利,健康权是自然人维护身体机能正常运转、心理健康的权力。38条第二款的规定,是对消费者权益重视的体现。电商平台作为网络经营场所的提供者和管理者,也应当适用《消费者权益保护法》第18条第二款的规定,对关系消费者生命健康的商品或服务,理应尽到场所经营者的安全保障义务。在电子商务法领域,“安全保障义务”也可以理解为保障交易安全的义务,保障交易安全是对电商平台提出的最低要求。但这里的交易安全不能做扩大解释,还是应该在第38“关系消费者生命健康的商品或者服务”范围内对电商平台提出要求。问题就在于,什么样的商品或者服务是关系消费者生命健康的呢?法律并没有给出明确的规定。笔者认为,这里的“关系消费者生命健康的商品或者服务”不能做扩大解释,应该限缩在与消费者生命健康直接相关的品类,如药品、食品、健身用品、医疗、餐饮、交通等。若不进行限缩,几乎所有的商品和服务都有导致消费者生命健康损害的风险,比如热水瓶可能发生爆炸,这种侵权责任应直接根据《侵权责任法》中的产品责任追责生产商、销售商,而不可能要求电商平台对所有产品服务进行线下的实质审查。否则会无限扩大电商平台的责任,使其负担过重,制约新经济模式和产业的发展。

根据电商平台的第三方中介属性,其对应的审查义务应该结合商品或服务所对应的危险性和信息不对称的程度来衡量。由于关系消费者生命健康的商品或者服务对应的侵权危险性较高、交易信息不对称,因此对此类商品或服务的审查要以达到与其他商品服务等同的安全保障标准在关系消费者生命健康的商品或者服务中,如果电子商务平台未能制定并执行充分的信息公开标准或者未能做到合理的初步审查,则应该认定平台主体未能履行适当的审查和注意义务,未能采取必要的保障措施,需要与平台内经营者承担连带责任。目前,《电子商务法》已经规定了电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息以保障消费者的知情权和选择权,并要求平台经营者登记、核验商品和服务提供者的身份信息、行政许可以及资质资格。这些法定的义务都是“安全保障义务”的应有之意。

需要补充说明的是,“安全保障义务”对应的“消费者损害”应包含人身权益及财产权益两方面,不能断章取义的认为损害只包括人身权益。虽然对于安全保障义务的要求较高是出于对人身危险性的考虑,但违反义务造成的侵权后果却不仅仅是人身权益的损害。交易安全的内涵本身就包括人身和财产的安全,尤其是对于网络交易来说,前期交易磋商阶段均为网络沟通的形式,与传统商业模式中的线下交易磋商不同,电子商务造成人身损害的可能性较低。但由于无法进行实体审查,平台内经营者的信息和资质对于消费者来说,比传统线下场所交易模式中更具有不确定性,因而风险性更高,发生侵权行为后更可能发生找不到侵权责任人,追责无门的情况。因此,“关系消费者生命健康的商品或者服务”只是限定了商品或服务的类别,在这些需要特别警惕的商品或服务上,无论是人身权利还是财产权利,都要求电商平台尽到保障其完整权利状态的义务。

 

三、电商平台的合理谨慎义务

1、合理谨慎义务概念的提出

笔者曾在旧文中提出:为了平衡电子商务发展与消费者权益、知识产权权利人的利益,电商平台应该对平台内卖家销售行为承担合理谨慎的注意义务,这种合理谨慎的注意义务与销售商对其经营商品和服务的合理谨慎义务既有相同之处,也有不同之处。以前传统商业中对销售商的这种责任实践一般称为进货审查义务,而“合理谨慎义务”或者“注意义务”在我国是在网络和知识产权案件中逐步借鉴西方的“Duty of care”概念发展起来的术语。

合理谨慎义务对电子商务平台来说,类似于《公司法》第147条中规定的董事、监事、高级管理人员对公司的“勤勉义务”。董监高的勤勉义务涉及个人的经营能力,不能单从伦理角度去判断:若义务标准太低,则勤勉义务的规定将形同虚设,不利于对公司和股东利益的保护;若义务标准太高,则高管人员履职中将对经营中的合理风险避之不及,也不利于对公司和股东利益的保护。

在电子商务领域,平台的“合理谨慎义务”是基于平台的技术水平和能力所形成的具体的监督管理责任,与《侵权责任法》第36条第二款网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”以及《消费者权益保护法》第四十四条第二款“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任”是一脉相承的。在知识产权案件中,“合理谨慎义务”来源于为保护作品的信息网络传播权而对网络服务提供者制定的“通知-删除”规则。

电商平台与传统销售商的合理谨慎义务不同之处在于:(一)电商平台无法如传统销售商一样对商品外包装进行检查,确保商品包装和标识符合法律规定,只能根据对平台内经营者的名登记,对内部经营者的信息进行监管,防止违反强制性法律规范或者明显侵权行为;(二)销售商需承担确保商品安全和正常经营所需的运输、仓储、网店展示、广告促销、物流配送等责任,而电商平台对卖家和货物的监管责任限于网店展示信息,网络广告、促销,知识产权和其他合法民事权益保护,投诉响应,各种网规的制订修改等,合理谨慎义务不应涵盖无法通过在线信息发现或者控制的隐蔽性瑕疵;(三)售后质量纠纷、销售欺诈等责任由销售商承担,销售商与生产厂商的责任分担依据法律规定和合同约定处理。在无法找到销售商或者销售商无能力承担责任时,才考虑平台的补充或者连带责任。

因此,如何把握合理谨慎义务的边界是当下亟待解决的问题:既不能以电商平台只提供信息服务为由使其完全免责,又不能过分苛责电商平台,使其为销售商甚至生产商的所有违法、违约行为承担责任。

2、合理谨慎义务的含义

合理谨慎义务涵盖三个层面:首先,电商平台应尽到法律、法规、规章、规范性文件等法律条文中明文规定的注意义务,未尽到法律规定的义务,平台需要承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任;第二,平台应尽到在技术可行范围内的注意义务,具体而言,该项注意义务所要求的程度与电商平台自身的技术水平和能力息息相关,要求平台在其掌握的技术可以控制的范围内,对可能发生及已经发生的侵权行为实施预防和管控;第三,平台应尽到在一个合理注意人可预见范围内的注意义务,即要求平台在其可预见的范围内,从一个合理谨慎的行为人角度,考虑社会常识、法律和社会秩序等因素,对社会中新生的事物、现象,以及平台内经营者层出不穷的新型经营模式予以关注,当发生新型侵权行为时,不能因法律没有明文规定而不采取相应措施来制止侵权,更不能为了商业目的而放任侵权范围的不断扩大。

从上述标准来看,合理谨慎义务似乎加重了平台的责任,其实不然,虽然这三种标准均要求电商平台达到“合理谨慎”的注意义务,但在承担相应责任方面却有所不同。法定标准的合理谨慎义务,在我国现行法律中分别有相应的民事责任、行政责任和刑事责任与之一一对应。而技术标准和可预见标准的合理谨慎义务,是电商平台作为一个民法中的私主体,尤其是对平台内经营者负有监管责任的商业主体,对其平台内可能或者正在发生的侵权行为,不能袖手旁观、坐视不管。但由于法律的滞后与技术变革、商业发展的速度之间的矛盾,无法将电商领域中发生的情形全部涵盖在成文法的规制中,因此,即使从一个普通企业的角度出发,电子商务平台也应出于社会责任,在知道或应当知道平台内经营者正在或即将侵犯消费者权益的情况下,主动采取合理的措施制止,无论是对侵权人的身份进行实质审查并公开(以便消费者自行维权),还是从技术上采取删除、屏蔽、断开链接等方式,抑或是向相关政府职能部门报告等,都是在电商平台力所能及的范围内尽到合理谨慎义务的表现。未尽到上述义务,对于侵权行为的后果,电商平台应承担与之能力相适应的民事责任,不能仅因侵权结果情节严重就对平台苛以重责,要求其承担行政或者刑事责任。一是由于法律规定之外的合理谨慎义务没有边界,若令电商平台因此承担行政甚至刑事责任,就相当于编织了一张巨大的网,无限扩大了平台的责任承担范围,将会对电商产业造成毁灭性的打击;二是合理谨慎义务本就接近于法律原则,如民法中的诚实信用原则,只有无法找到法律规则与案发情况对应时才得以适用,其目的是适应现实生活中的纷杂的现象,并有助于个案判断、解决纠纷,而非通过原则性义务的设立,彻底束缚电商平台的手脚。

换句话说,合理谨慎义务的设定,归根结底是为了避免侵权结果的发生,起到减少合同纠纷、促进合同履行、协助政府监管、维护平台交易秩序等作用。从另一个角度看,合理谨慎义务可以视为电子商务平台经营者的一个准入门槛。只有那些掌握较强水平的技术,具备一定的专业资格和能力,财力水平负担得起一定的劳动力费用的商业主体,才能在负担合理谨慎义务的同时保持电子商务平台的良好运营。

 

四、“合理谨慎义务”与“安全保障义务”的关系

“合理谨慎义务”与“安全保障义务”的关系进行明确,有利于厘清《电子商务法》第38条中“安全保障义务”的含义以及承担责任的前提。

合理谨慎义务是笔者多年研究电子商务法过程中,总结提出的一个概念。在范围上,合理谨慎义务面向电商平台中所有的商品或服务,范围极广,既包括法律规定的义务,也涵盖了平台通过技术手段能够注意到的方方面面。在程度上,合理谨慎义务要求电商平台对平台内的经营活动尽到“一个理性的、谨慎的、具有网络专业知识的网络服务提供商”所应达到的注意水平,不要求电商平台对平台内经营者的经营行为逐一排查,而是根据行业不同,进入平台内经营的商家制定统一的信息披露框架和标准,对于平台内经营者的基本资质、安全属性、交易风险等进行事前的初步审核,收集和保管相应的证明材料并及时向相关部门核验(如在全国企业信用信息网核验经营者信息的真实性等),并将除商业秘密外的经营者信息全面地公开公示给消费者,以实现消费者的知情权。

对于关系消费者生命健康的商品或者服务,与消费者的生命权和健康权等基本人身权利息息相关,侵权行为本身的危险性及可能发生的后果更加严重,因此平台的“注意义务”应当相应的提高。介于此,笔者认为安全保障义务属于合理谨慎义务的一种特殊情况,即合理谨慎义务是安全保障义务的上位概念,其中包含了安全保障义务。具体到平台内经营者从事关系消费者生命健康的商品或者服务的情况,电商平台的合理谨慎义务便转化为安全保障义务,是在合理的范围内对保障消费者的生命权、健康权予以注意和警惕,因而需要提高注意义务的标准。

在《电子商务法》立法前,笔者曾呼吁确立平台的“合理谨慎义务”而非“安全保障义务”。一是前者范围更广,且更具有前瞻性,能够加大平台承担责任的范围;二是前者对应的责任程度更轻,既能对电商平台起到一定的警示作用,又不会遏制平台的可持续发展。

说到责任的承担,合理谨慎义务与安全保障义务二者对应的责任有很大的不同。单从民事责任角度来说,就包括连带责任、补充责任、按份责任等,合理谨慎义务要求电商平台承担的责任不应高于销售者、生产者的侵权责任,是与第三方网络服务提供者地位相适应的监督管理责任,且法律未规定的合理谨慎义务应限制在民事责任的范围内,义务的设立是为了在平台的过错范围内弥补消费者的损失;而安全保障义务不仅对应了民事侵权责任,有时甚至要求其承担等同或高于销售者的侵权责任(构成共同侵权或承担连带责任时找不到平台内经营者的状况时有发生),更不用说还有具有惩罚性的行政责任和刑事责任,对平台提出了极高的要求。

首先合理谨慎义务对应的责任,应适用《侵权责任法》第36条的规定。具体而言,若电商平台应知或明知侵权行为的存在而未采取必要措施制止,或者电商平台应知或明知经营者销售的商品或服务存在侵权可能性而放任经营,构成与平台内经营者的共同侵权,应当与经营者承担连带责任;若不属于上述共同侵权的情形,电商平台对接到侵权通知后不采取必要措施而导致的损失扩大部分与平台内经营者承担连带责任,因此,合理谨慎义务对应的连带责任,要求电商平台对侵权行为或者损害后果具有主观过错。

“安全保障义务”对应责任的情况更为复杂,由于在其他法律中对该项义务有更为具体的规定,根据特别法优先适用的原则,要根据具体情况来具体确定责任分配:1、若电商平台未对入网食品经营者尽到实名登记、审查许可证等义务,造成消费者合法权益受损害时应与平台内食品经营者承担连带责任,这是根据《食品安全法》第131条,特别法优先的原则而确定的责任。2、若平台内经营者从事发布或经营广告服务,对关系消费者生命健康的商品或者服务发布了虚假广告,则应根据《广告法》第56条第二款的规定,与平台内网络广告经营者承担连带责任3、根据《消费者权益保护法》第44条的规定,若电商平台做出了更有利于消费者的承诺,应当履行承诺,若因未及时更新平台内经营者的身份信息或者审核时未查出经营者造假等造成无法追责到侵权的平台内经营者的情况,则消费者可以向电商平台提供者要求赔偿。承担赔偿责任后,电商平台有权向平台内经营者追偿,此时平台承担的是不真正连带责任。

除了特别法规定的具体情形外,“安全保障义务”所对应的其他侵权行为的责任承担,可以依据《侵权责任法》第37条的规定适用管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”因此,对于安全保障义务对应的责任承担,不必然要求电商平台对侵权行为本身存在主观过错,因为这一义务要求的标准较高,也不能要求平台承担连带责任,而是在平台内经营者承担了相应的侵权责任后,电商平台对消费者的损失进行弥补填平。

实践中,对应用“合理谨慎义务”和“安全保障义务”两个概念时也出现了混淆的情况:在深圳中院审理的一起涉淘宝平台的侵害外观设计专利权纠纷案件中,法官因没有厘清“合理谨慎义务”与“安全保障义务”的关系,“安全保障义务”混用在外观设计专利侵权纠纷的平台义务中,实属不妥。该案中,电商平台(浙江淘宝网络有限公司)向公众公示的经营者主体信息与其庭审提交的经营主体信息不一致,未能提供经营者真实有效的身份信息,没有尽到事前审查义务而具有过错。在本案的情形下,平台因此需要与平台内经营者承担不真正连带责任,而非因其未尽到在关系消费者生命健康的商品或者服务中基于对网络空间的支配地位而负有的安全保障义务。但此案值得称赞的是,法院基于电商平台对消费者做出了承诺,其网页中宣称“该店铺已签署消费者保障协议,已缴纳1000元保证金”,却未提交相关证据的情形,对电商平台的行为进行了单独的认定和判赔,明确了电商平台独立承担责任的可能性。

也存在一些对平台“合理谨慎义务”要求过高的情况:在张文庆与北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)因财产损害赔偿纠纷一案中,百度公司在为客户加V”认证过程中,“证件表面一致线上认证法”“打零钱认证法”两种方法,由申请用户择一行使。两审法院均认为,由于百度公司已经预见到“证件表面一致线上认证法”的漏洞,且已经掌握简便易行的“打零钱认证法”,却仍然选择采用宽松认证标准致使本案发生;收到公司被冒名的举报仅仅停止了一个被投诉网站的推广链接,对同一申请人同一账户设定的其他推广网站可能存在的违法行为不采取预防、复核、处理措施,故认定百度公司未尽合理注意义务,构成侵权,应当承担侵权责任,最终判决百度公司赔偿消费者支付的120250元货款及因诉讼产生的公证费、差旅费等合理支出。虽然该案不是电子商务平台的合理谨慎义务,但情形极为类似。笔者虽然认同法院判决平台承担侵权责任,但认为平台虽未尽合理注意义务,却要替代销售商承担全部侵权责任,对于平台的义务而言责任过重。虽然我国不是判例法国家,但在先判决尤其是最高法院的指导案例,对于未来的裁判仍有很大的影响力,此判决在加重平台责任的同时,也容易招致商业化维权的现象。因此,回到电商平台的责任承担问题,无论是电商平台的合理谨慎义务还是安全保障义务,对应的责任标准都应低于销售者的责任,具体可以在个案判断中可以通过充分的说理进行明晰,这更有助于电子商务行业的持续健康发展。

 

五、小结

《电子商务法》第38条中规定的“安全保障义务”属于合理谨慎义务的一种特殊情况,合理谨慎义务包含了安全保障义务。安全保障义务要求电商平台对关系消费者生命健康的商品或者服务,要对平台内经营者的资质资格进行审查,以保障消费者的人身和财产安全;合理谨慎义务要求电商平台对平台内所有经营者的身份和信息进行审核管理,制定及修改服务协议和交易规则,对平台内发布的信息进行合法性审查,对商品和服务信息、交易信息的记录和保存等等。二者都是“注意义务”的具体形式,区别就是在关系消费者生命健康的商品或者服务中,对电商平台的审核义务要求更高,未尽到审核义务导致消费者损害时,电商平台需要承担的责任也更重。

根据目前国内的法律法规,仅能将“合理谨慎义务”与“安全保障义务”在适用类别及承担责任的类型上粗略的进行区分。笔者认为,明确电商平台对侵权行为的主观状态(应知或明知)有助于义务边界的确定和责任的分配,而目前法律法规在这方面的规定尚为模糊,有待出台相关规定进行具体的完善。

 本文写于2019年,已由上海外国语大学法学院《上外法学评论》发表。

作者刘春泉联系电话:021-62191103 Springliu(@)duanduan.com 陈梦园律师参与讨论,对本文亦有贡献。



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