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预付卡立法监管立法功夫在诗外

预付卡立法监管立法功夫在诗外

刘春泉 段和段律师事务所合伙人

2012年,按照支付机构发行通用作为支付工具的预付卡和企业发行主要用于企业自有品牌旗下支付工具,人民银行和商务部分别出台了《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法(试行)》,支付机构预付卡属于金融事权,由于实行实名制并限制金额,采取了防范套现措施,支付卡需求大为缩减,市场已经远不如之前。可以说预付卡达到了防范洗钱和反腐败等目的。对于单用途卡由于主要措施是地方商务部门归口备案管理,据媒体报道,上海全市发卡企业约十万家,备案企业不过四百余家,说明备案管理距离制度设计目的相差甚远。由于投诉率居高不下,上海地方人大目前正在征求意见准备对单用途卡进行立法规范。

一、预付卡宜分类差异化监管

单用途卡是企业发行的,是商业信用,商业信用是低于银行信用的,目前我国发卡有一定门槛,但实际上很多企业根本不理睬这些门槛规定,商务部门没有执法队伍,客观上也无可奈何,就算未来通过立法移交市场监管部门统一监管,恐怕对于发卡行为也难以禁绝。有人提出借鉴台湾等地对于发卡提高门槛,但这也是有利有弊的,门槛若太高是对企业的限制,地方在营商环境是有竞争的,政策洼地本来就是一些省份能宽容企业做大的经验,对于企业限制太多,有侵犯企业经营自主权的嫌疑,而且就算是门槛再提高一些,发卡不是上市仍然是没有没有外部中介和法律规则的企业单方行为,现在公司是承诺资本不是实缴注册资本,满足注册资本要求并非难事,那些诈骗的公司无一不是注册资本雄厚而且租赁高档写字楼的,因而门槛也不一定可靠。对于一些诚实经营的企业,也完全可能因为经营失败而无法承担退卡责任,这种情况下,消费者面临的就是商业风险,只能只能自行承担。有一些行业尤其是健身、游泳、美发等在某些企业示范作用下,靠的就是多发卡多收钱,实际人有惰性很多人不大会真的去健身,企业租赁场地和设备和人员等成本是刚性的,不去锻炼也不会减少,这种情况下,不能只从消费者角度看到你没去消费,也要看到健身房每天开门的成本,健身房不能退费有一定道理。如果在约定期限企业经营不下去了,没有卷款跑路的话,也属于商业风险。因此,立法加强监管无法消灭商业风险。

要对现有立法实行效果进行评估和反思,总结得失,反思现有政策存在什么问题,需要采取什么措施进一步改善和解决?比如备案率不足百分之一,说明备案制度没有达到预期,不能继续作为主要制度来用。监管只能针对性预防欺诈行为,并加强对消费者风险意识教育。

二、规范预付卡,功夫在诗外:

陆游有诗“汝果欲学诗,功夫在诗外”,单用途卡如何监管问题看起来是一张卡,实际上是背后的人性博弈与法律关系,并不全在于卡本身。预付卡监管商业风险无法根除,立法要注重督促发卡企业提示消费者警示风险,要搞清楚并支持企业发卡的正当商业需求,采取措施制止和防范欺诈发卡行为,防范发卡变成融资的金融行为。

从企业的商业层面原因来看:企业正当理由一是发卡是为了利用优惠,提前聚集和锁定消费者,提高消费者忠诚度和消费频率,二是获取资金池,可以获取利息收入也可能解决企业其他资金需求。这一点与押金不同,押金是可以正当要求企业不能挪用,但预付资金属于企业预先收取的,属于企业所有。企业有自由支配权。三是合理利用人性弱点和商业智慧的行为。例如对于健身等行业,只要办卡后,不去健身的人不在少数,而经营成本是基本固定的,发卡数量多少就关系盈亏,有的餐饮美容美发等发卡数量大的企业,也存在挪用资金用于扩张甚至其他投资经营活动,比从银行等其他渠道获得融资更加便捷而且低成本。

购买单用途卡好处是有优惠,坏处是一旦失败跑路则购买人损失兑现,有些企业甚至跑路前一天仍在卖卡,买卡者一次消费没有就血本无归了。所以仔细研究企业发卡有哪些商业需求,分析哪些是正当的,哪些是不正当的,是要采取措施予以制止的。这是非常重要的。问题是不正当的理由没人会告诉我们,需要深入研究努力去发现和识别。企业在接待调研等正规场合不一定都是真实的意思表示,立法必须深入监管一线,听取消费者的声音,并予以分析研究。

笔者经研究认为,单用途卡管理可以立法对于发卡条件,发卡资金上限等进行一定限制,但客观上仍难以限制或者禁止企业甚至个体工商户发卡,而必须分析消费者为什么买卡,制度设计要围绕企业发卡为什么能够成功,如果没有人买,那么单用途卡就不会成为一个消费争议焦点问题。顺着这个思路研究也就不难看出,价格无序,优惠与正常价格差异过大,这才是导致企业推销被消费者接受的主要原因,因此,发卡是表象,监管更应当关注企业的推销价格行为规范。

市场自主定价不等于随意定价,把正常销售价格定得高昂,会员卡定价过分低廉,不属于正常优惠,而是利用优惠作为诱饵套取资金的手段。这样的企业本身就不是准备持续经营的对消费者负责任的善良企业。自由定价不是胡乱标价,根据现有价格法体系,价格执法并非没有有抓手,但从未听说过价格管理部门对于此类行为进行过监管执法,所以关键重在执行,立法要补缺也是首要补充这方面的缺口。

其次是企业发卡经常是强制推销,条款随意解释,一旦购买即一律拒绝退款。企业往往借口契约自由,但这并不是企业经营自主权而是消费者权益保护问题,因为这类合同都是商家的格式合同,消费者不是逐一协商的,而是只有同意签字的权利,所以立法有必要针对性采取一些措施,但不能简单化规定禁止强制推销,因为这样做没有用,一旦签字付款消费者也无法证明商家是强制推销,笔者根据研究总结几点建议,可供参考:

第一,是建议规定企业发行单用途卡必须具备的合同条款,这些合同条款由商务主管部门会同消费保护机构共同制定,以对消费者谈判地位的弱势予以救济。合同条款应当说明收款和退款的企业主体真实情况,避免连锁加盟的特许品牌方与门店互相推诿;应当明确约定违约责任或者违约金计算方法,解约违约金最高不超过30%,与最高法院关于合同法司法解释一关于违约金的尺度一致,必须载明消费者承担违约金后可以解除合同并要求退款条款。必备条款可以根据实践情况听取企业和消费者反馈后每年予以修改公布,以增强科学合理性。但制定合同本身是企业自主权利,也是专业法律服务行为,监管部门通过发布示范文本的方式强制推广使用合同却又不承担合同的法律后果,不利于企业提高自己的服务,不宜提倡。

第二、要求发卡机构对于金额较大的预付卡购买行为,借鉴银行卖理财产品的合规要求,如对合同金额在千元以上的,发生投诉的,由发卡方举证证明已经告知风险义务。倒逼企业规范推销行为。

第三、借鉴电商冷静期规定,消费者购卡行为考虑给予七天无理由退款冷静期制度。这是针对目前理发等行业强势推销办卡的针对性举措。

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