趣谈保护版权与专利的思维差异

刘春泉

版权保护什么？保护作品，作品是什么？不仅要有文字、音视频或者其他什么介质保存，可以再现出来，还要区分思想和内容，行话说，叫“思想”、“表达”二分法，版权不保护思想，而保护“思想的表达”，这话不好懂，要理解这一点，可以参考一个著名的文坛佳话，朱自清和俞平伯同乘一条船，夜游秦淮河，然后以“桨声灯影里的秦淮河”为题目，各自写一篇文章，基于相同的一个事实，各自有不同文字表达，著作权法上都享有著作权，独立受保护。

专利保护什么？保护发明创造、外观设计，发明创造是什么？也不能是发明家的灵光乍现，必须用文字和图表表达出来，那就是是技术方案，设计特征，技术方案和设计特征要以权利要求书为基准，你向专利机关提出要求保护的权利要求，经过审核通过，就是用于保护的检验标准。

然而，世间万事都是说来容易做来难。读课本、看法条觉得懂了，遇到真实的案例，还是一脸茫然不知所措。官司从行政机关打到法院，从一审、二审一直申诉打到最高法院，而且往往每一级判决说法都未必相同的，大有人在。

版权领域的通知删除原则，就是全天下网络案件被告都喜欢的避风港原则，动不动就被有些人直接移植到了网络民事侵权，商标、专利侵权，是不是有法律依据？这样移植是不是经过研究论证是否可行？有没有需要完善的？

通俗点说，套用版权的说法，专利就是保护思想，而不是保护思想的表达（技术特征的文字表述），这一点在具体案件中，很多法官都还认识不到这一点，当然，这也是有原因有背景的。我国专利司法保护关于如何确定保护范围，经历了一个变化的过程，早期适用“多余指定”原则，通俗点说呢，就是专利写的不好，法院帮你打圆场，只要专利确有发明技术含量，法院以多余指定为由，照样保护。这当中的背景就是专利法在中国是新生事物，发明人毫无概念，甚至有发明人填写“权利要求书”时误以为是国家在问他做了这个发明有什么要求，因而大笔一挥填上“一台大彩电”（其实应该填写的是请求法院保护的技术方案，用分解的技术特征表达出来）。

到了最近几年，法院案件也多了，社会对于专利认知也强了，更为关键的是垃圾专利数量大增，再这么从宽保护不行了，于是最高法院出台司法解释了，要求按照技术特征比对适用“全面覆盖”原则，简单说就是专利技术方案要分解为技术特征，然后法院会按照权利要求书的记载和被控侵权的技术特征对比，相同或者等同，判侵权，只要少一个，或者有一个技术特征不相同，也不等同，哪怕剩下的99%都一模一样，就判不侵权。

侵权人也不是傻子啊，既然司法解释这样规定了，那好，接到法院诉讼文书，或者推出侵权产品之前，对照权利要求书的技术特征描述研究技术方案，只要找到一个技术特征可以改掉的，马上改掉，再做不侵权抗辩，那就理直气壮了。对于大多数小企业和民间发明人来说，不懂专利法也请不起贵的代理人，网络权利要求书的撰写难免都或多或少有些瑕疵，被告舍得钱请好律师进行技术检索，要是抠字眼，发明人输官司可能性就很大。比如我办的一个医疗器械发明专利案件中，这个专利的发明点是利用空气流通的风道结构实现满载情况下腔体内匀温控制精度高。这个技术的确是我们当事人费了好几年研发一点点实验做出来的。被告老板是他原来的销售总监，手里掌握销售渠道和客户，拿着专利方案去创业，生意比老东家好得多。被起诉后，他们马上对机器的进行了改革，经过研究，分析出了这个专利的原理就是风道结构，但是描述这个结构的技术特征，却是机器发明的描述，抓住这个漏洞，他们把机器关于风道部分相对位置上下调整了一下，又把进出风口数量调整了下，功能基本不受大影响（其实做出来的产品精度还不及原告的专利产品，但也满足医疗要求），就这么简单，就在法院严格按照技术特征的比对下，居然两审都打赢了官司，我们可怜的专利发明人倒是灰溜溜地败诉了。

在这个案件中，我们曾举出了浙江高院判决的自行车可拆卸车把手专利案件希望法院不能死抠技术特征的文字表述而应当保护发明创造本身。因为在后面这个案件中，浙江高院就在专利纠结于保护技术方案还是技术特征文字描述本身，做出了正确的处理：权利要求书记载的可拆卸车把手技术特征是一圈多个连接孔，车把手是弯的，被控侵权产品是只有一个链接孔，把手是直的，从权利要求书记载特征字面来看，由于技术特征不一致，法院完全可以认定不侵权。但从技术方案来看，这两种之间无非连接空数量差异，车把手直的还是弯的，这两点区别，对于发明点（发明解决的技术问题），也就是把原来固定的车把手变成节约空间的可拆卸式的，两者之间几乎没影响。现在大家看到的儿童滑板车、自行车都直把手，要说就因为申请专利早把手那时只有弯的，连接孔只有一个不是专利发明 的一圈多个空，就否定发明，那是真的要气哭发明人的，因此，我是非常赞成浙江高院这种着眼于保护发明创造而不死抠文字的做法的。做这样的案件，法官需要勇气，但这也是一种值得赞许的担当！

用著作权的语言来说，发明专利保护什么？是技术方案不是技术方案的表达（权利要求、技术特征）。怎么解释权利要求、技术特征，这是律师和法官的事情，现在垃圾专利太多，当然要收紧专利保护尺度，不能让垃圾专利为害加剧；但专利毕竟保护的是发明创造而不是描述这些发明创造的技术特征文字本身。对于著作权，像我办理的《死了都不卖》侵权案，虽然华友飞乐的同名作品是采用同义替换等方式的高级抄袭，黄浦法院还是准确的进行了比较分析，判决侵权成立。这个案件被告后来没上诉，一审就生效了。可见是非曲直，公道自在人心。专利保护我们的确要小心把国外文献稍微翻译了改改就来申请的专利，但对于那些确有技术投入和价值的发明创造和外观设计，如果该保护的不保护，或者不该保护的却给予了保护，那就不是严格执法，而是死板和教条了。