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微商写进电商法是个美丽误会

导 读

据媒体报道,电子商务法三审稿把微商写进去了,明确微商是电商经营主体纳入监管,很多媒体都以亮点做了赞美报道,甚至有人说微商首次获得法律认可预言微商行业要爆发。我说把微商写进电商法是个美丽误会,虽然显得不合时宜,但法律人的理性让我不得不说,微商写进去并没有什么“国家认可微商”这一说,说它“美丽”在于微商写进电商法回应了很多人热烈的呼吁和关切,看看媒体报道中就得到这么多赞扬就是例证;说它是“误会”是因为一审稿二审稿虽然没写微商,但也没把微商排除在外呀,难道说不写微商我们的电商法就不管微商了吗?写进去除了未来可能有人批评学术上不严谨之外,大概没啥坏处,“再坏的钟表也比没有好”,眼下电商法争取尽快获得多数人赞成通过是当务之急,为了求同存异,对这个问题我不赞成,也不反对。


但如果关于微商监管治理仅仅停留在明确纳入监管这个层面,那跟不写也没太大区别。现在网络社交产品可以说童叟皆知,人人在用,关于微商探讨制度建设是必要的,但问题的关键不在于是否把微商写进电商法,原因和理由容我慢慢解释。

 

01

由于技术和商业形式一直持续变化,电子商务法如何提炼法律关系,划分规范的经营主体并设置权利义务规则,的确是困难的,也经历了争论和反复。现在比较受认可的是按照商务部第三方电子商务交易平台服务规范的思路,主要分为三大类:(甲)自建网站经营者,(乙)第三方电子商务平台经营者,(丙)第三方电子商务平台站内经营者(简称站内经营者)。淘宝、拼多多是C2C平台,天猫是B2B平台,京东、唯品会是B2C平台,都是乙类;格力,海尔优家这些厂商自己设立手机软件(APP)卖自己的商品,属于自建网站经营者,属于甲类,“自建网站”这个说法原来PC(个人电脑)时代指网站,随着技术发展有了新的形态,例如现在移动互联网时代有手机APP,过去没有,但这个说法沿袭下来,未来也可能有别的新的形式,所以我觉得叫自建网站经营者,并无不可,为立法语言和含义周延,可通过解释方式明确自建网站包括企业建立网站、手机APP以及其他形式的电子商务销售方式。在电商平台上卖商品或者提供服务的商家,例如淘宝卖家,天猫商户,等等,都是站内经营者,属于丙类。微商是在社交平台上的卖家,也是丙类。其他新出现的网红直播卖商品之类,按照这个分类也是可以分别归入直播平台站内经营者或者是直播平台直接销售的话就是B2C,或自建网站经营者。所以,只要把这些清楚分析清楚,就知道第电商法一审二审稿并没有遗漏微商。什么微商被电商法第三稿纳入标志着国家认可微商即将迎来微商大爆发的说法,也是一家之言而已。

02

大家这么关心微商,大概不是因为经常在朋友圈看到微商发财喜提豪车之类的广告,而是因为微商缺乏监管而存在假冒伪劣商品问题,对吧?朋友圈微商广告不仅让人烦,而且的确是假冒伪劣产品的逃避监管的乐园,就算立法明确监管微商,也存在一个巨大的障碍,那就是微信朋友圈等这些社交工具属于公民个人私人通信范畴,而公民个人通信自由和保密是受宪法保护的,市场监管部门无权进行调查执法。除非涉及犯罪按照法定程序,由侦察机关实施,才可以对微信记录进行取证。行政机关接到投诉要处理需要调查,但无权对公民个人通信行为进行干涉。“风能进,雨能进,国王不能进”,这个法律谚语是法律人众所周知的。就像线下的饭店有违法投诉监管部门可以上门检查执法,但执法者不能随便跑到公民家里去,这是法律上的正当程序问题,关系到取证是否合法,是否能被法庭采信,也关系到执法和司法在社会公众心目中的公信力。要知道进行市场监管执法的同志们也大多是法学院毕业的,所以你去投诉微商损害买家权益他们会说管不了。

但是微信公众号就不同,微信公众号就定位是经营行为,是企业行为,或者公民个人经营商品服务也是经营行为,而非私人通信行为。所以公众号有违法行为,执法机关可以进行执法调查。当然,不是说微商可以为所欲为,如果微商卖假货金额大达到涉嫌犯罪,公安按照法律程序是可以进行侦察的,可以对涉嫌犯罪的个人的微信进行证据提取和保全。

由此可见,对于微商的监管,其实难点在于微信等社交工具衍生的个人买卖与商业性的经营行为难以区分,因通信自由的更高阶位法律障碍,微商无法由行政机关有效实施监管。这个障碍即使把微商明确列入电商法监管对象也难以逾越。

 

03

其实我对这个问题观察困惑已久,除当事人自己提供证据外,甚至考虑过社交平台用户协议约定微商自己必须同意接受行政调查与监管的思路,但通信保密和自由是宪法权利,不能由当事人自己放弃行政机关就可以“蛮干”了,所以如何监管微商目前看不到好的解决路径。但我想起在之前商务部发的电商第三方平台服务规范中曾有过“隔离原则”,要求平台经营者对于自营商品服务与平台内站内经营者提供的商品服务应当隔离(当时是为了保护站内经营者免受平台滥用平台地位不正当竞争)。延伸一下,现在法律对于社交产品如何开发没有限制,才会出现谁想做电商都可以做电商,不管做什么业务的人,看到QQ、微信这么成功,谁都难抑做社交的冲动。滴滴顺风车司机杀死空姐后没几天就爆出航旅纵横“虚拟客舱”产品也是社交思维的设计。所以我在琢磨电商法是不是应当确立隔离原则?企业开展冲突的业务要隔离,也许有些情况还要禁止。对于微商,如果真的打算监管,那么微商体系应当隔离私人通信,才可能接受行政监管,问题是现在火爆的社交电商就是奔着社交的粘性和高频次来的,如果隔离了社交那还是微商吗?这个问题,坦率的说,目前为止我也没有研究清楚,只能跟着网络发展的社会实践继续观察。

 

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                                           作  者  简  介

刘春泉律师,上海段和段律师事务所知识产权部合伙人,上海市委网信办咨询专家,中国电子商务协会政策法律委员会副主任,商务部电子商务专家咨询委员会委员。



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